Gestohlene Fahrzeuge, Fahrzeugteile und Werkzeuge stehen am Anfang eines Verfahrens, das einen Grundsatzstreit am Bundesgerichtshof auslöst. Das Landgericht Meiningen hatte zwei Männer wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt, ohne die jeweilige Art der Beteiligung abschließend aufklären zu können. Am 2. November 2016 legt der zweite Strafsenat die Frage der Zulässigkeit einer solchen Wahlfeststellung erneut dem Großen Senat für Strafsachen vor. Eine endgültige Entscheidung über die Revisionen der beiden Angeklagten fällt damit noch nicht.
Der Fall trägt das Aktenzeichen 2 StR 495/12. Hinter der juristischen Diskussion stehen erhebliche Freiheitsstrafen: Der Angeklagte L. erhielt für neunzehn Fälle insgesamt sechs Jahre, der Angeklagte E. für achtzehn Fälle vier Jahre. Beide wenden sich mit ihren Revisionen gegen die Verurteilung. Ihre Namen werden in den amtlichen Entscheidungen anonymisiert. Die Vorlage betrifft keine pauschale Erlaubnis, auf Verdacht zu verurteilen. Umstritten ist eine genau abgegrenzte Situation, in der nach der bisherigen Rechtsprechung jedenfalls eine von zwei Straftaten sicher begangen wurde.
Durchsuchungen führen zu Gegenständen aus zahlreichen Diebstählen
Nach den Feststellungen des Landgerichts gingen die Angeklagten in erheblichem Umfang mit Fahrzeugen, Fahrzeugteilen, Werkzeugen und weiterem Zubehör um. Die Gegenstände konnten bei der Montage oder Demontage von Fahrzeugen eingesetzt werden. Einer der Männer hatte dafür ein Werkstattgebäude angemietet. Dort reparierte er auch fremde Fahrzeuge und handelte mit Fahrzeugteilen. Der andere verfügte über Garagen und einen Container, in denen Gegenstände gelagert und Fahrzeuge bearbeitet werden konnten.
Eine anonyme Strafanzeige gab Anlass zu Durchsuchungen am 23. und 24. Juni 2009. Dabei fanden die Ermittler zahlreiche Gegenstände, die aus Diebstählen stammten. Die einzelnen Ausgangstaten waren näher eingegrenzt und lagen zwischen dem 26. März 2007 und dem 20. Juni 2009. Der Zustand der Beweislage erlaubte nach der Würdigung des Landgerichts keine harmlose Herkunftserklärung für die jeweils zugerechneten Sachen. Ungeklärt blieb allerdings, auf welchem strafbaren Weg der einzelne Angeklagte sie erhalten hatte.
Das Landgericht hielt mehrere Varianten für möglich. Beide Männer könnten gemeinsam an Diebstählen beteiligt gewesen sein. Sie könnten aber auch getrennt voneinander Gegenstände aus derselben Quelle angekauft haben. Ebenso kam in Betracht, dass einer einen Diebstahl beging und anschließend Beutestücke an den anderen weitergab. Welche Variante bei welchem einzelnen Fall zutraf, ließ sich nicht sicher feststellen. Genau diese ungeklärte Rollenverteilung bildete den Ausgangspunkt der späteren rechtlichen Auseinandersetzung.
Die Ausgangsdiebstähle waren nach den Urteilsfeststellungen häufig mit erheblichen Sachschäden und umfangreicher Beute verbunden. Menge und Gewicht der entwendeten Gegenstände sprachen in zahlreichen Fällen gegen eine Ausführung durch nur eine Person. Das Landgericht verwies zudem auf ein professionelles Vorgehen und die erwartbare Absicherung der Tatorte. Bei den Angeklagten wurden jedoch jeweils einzelne Stücke aus der Beute gefunden. Der mögliche Beitrag zum ursprünglichen Diebstahl und der mögliche spätere Erwerb einzelner Sachen hatten deshalb unterschiedliche tatsächliche Dimensionen.
Das Gericht rechnete jedem Angeklagten nur solche Fälle zu, zu denen bei ihm selbst Gegenstände gefunden worden waren. Für Beutestücke, die lediglich beim jeweils anderen Mann sichergestellt wurden, erfolgten Freisprüche. Aus der Verbindung zwischen den Männern leitete es somit keine automatische Verantwortlichkeit für alle aufgefundenen Sachen ab. Die Zahl der ausgeurteilten Fälle und die übrigen Freisprüche beruhen auf dieser personenbezogenen Zuordnung. Eine gemeinsame Gesamtverurteilung für sämtliche Diebstähle wäre keine zutreffende Beschreibung des Urteils.
Warum Diebstahl und Hehlerei nicht einfach nebeneinander stehen
Diebstahl und Hehlerei erfassen unterschiedliche Handlungen. Im hier diskutierten Zusammenhang geht es einerseits um die Beteiligung an der Wegnahme einer Sache und andererseits um das spätere Erlangen einer Sache, die ein anderer gestohlen hat. Wer selbst Täter des Diebstahls ist, kann hinsichtlich derselben Beute nicht zugleich wie ein außenstehender Hehler behandelt werden. Die offene Frage nach der ursprünglichen Täterschaft lässt sich daher nicht dadurch umgehen, dass ohne weitere Prüfung schlicht wegen Hehlerei verurteilt wird.
Eine eindeutige Verurteilung wegen Hehlerei kam nach den vorliegenden Feststellungen gerade nicht in Betracht. Dafür hätte sicher feststehen müssen, dass die betreffenden Gegenstände von einem anderen gestohlen worden waren und der Angeklagte nicht selbst an der Wegnahme beteiligt gewesen war. Das konnte die Strafkammer nicht ausschließen. Die im Verfahren erörterte sogenannte Postpendenzfeststellung half deshalb bei der Hehlerei nicht weiter. Es fehlte nicht nur an einer unwichtigen Einzelheit des Geschehens, sondern an einer für die rechtliche Zuordnung maßgeblichen Voraussetzung.
Der zweite Strafsenat beanstandete die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht als rechtsfehlerhaft zulasten der Angeklagten. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurteilung wegen Hehlerei hielt er für nachvollziehbar. Der Streit entsteht also nicht daraus, dass Karlsruhe die vorhandenen Beweise einfach anders bewertet. Vielmehr geht es darum, welche Entscheidung das Strafrecht bei einer nach ordnungsgemäßer Beweisaufnahme verbleibenden Unklarheit überhaupt erlaubt. Das macht den Fall über seine konkreten Gegenstände hinaus bedeutsam.
Die bisherige Lösung: eine Verurteilung mit einem Oder
Nach der bisherigen Rechtsprechung kann eine gesetzesalternative Wahlfeststellung zulässig sein, wenn feststeht, dass einer von zwei sich ausschließenden Straftatbeständen verwirklicht ist, aber nicht festgestellt werden kann, welcher. Eine dritte, straflose Möglichkeit muss ausgeschlossen sein. Außerdem verlangt diese Rechtsprechung eine rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit der in Betracht kommenden Delikte. Die Alternative zwischen Diebstahl und Hehlerei bildet hierfür seit Langem einen besonders häufigen Anwendungsfall. Nicht jede beliebige Verbindung zweier Verdachtsmomente genügt.
Diese Konstruktion unterscheidet sich von einer bloßen Unsicherheit über die Ausführungsweise derselben Straftat. Kann ein Gericht trotz verschiedener möglicher Abläufe eindeutig denselben gesetzlichen Tatbestand feststellen, bleibt der Schuldspruch klar. Bei der sogenannten echten Wahlfeststellung nennt das Urteil dagegen zwei verschiedene Delikte alternativ. Im Meininger Verfahren lautet die Verurteilung entsprechend auf Diebstahl oder gewerbsmäßige Hehlerei. Gerade diese gesetzesalternative Formulierung steht nun zur Prüfung, nicht jede Art einer Tatsachenunsicherheit im Strafprozess.
Das Landgericht orientierte sich bei der Strafzumessung an den für die Angeklagten günstigeren Elementen. Für gewerbsmäßige Hehlerei galt eine höhere Mindeststrafe als für den herangezogenen besonders schweren Diebstahl. Deshalb legte die Strafkammer den milderen Strafrahmen zugrunde. Sie berücksichtigte außerdem den geringeren Schaden, der bei einem späteren Erwerb einzelner Beutestücke entstanden wäre. Erschwerende Umstände, die lediglich die Diebstahlsvariante betrafen, wurden nicht einfach zulasten der Angeklagten übertragen.
Aus Sicht des zweiten Strafsenats löst eine solche Zusammenstellung günstiger Faktoren das Grundproblem jedoch nicht. Die Beteiligung an einem Einbruch mit großen Sachschäden und der spätere Erwerb einzelner Beutestücke sind unterschiedliche Tatbilder. Bleibt offen, welche Handlung der betreffende Angeklagte begangen hat, ist nach dieser Auffassung auch die individuelle Schuld nicht ausreichend bestimmbar. Die bloße Auswahl eines milderen Strafrahmens beantwortet noch nicht, welche konkrete Tat innerhalb dieses Rahmens bewertet wird.
Der zweite Strafsenat verlangt eine gesetzliche Grundlage
Der zweite Strafsenat hält die richterrechtlich entwickelte gesetzesalternative Verurteilung für unvereinbar mit dem Gesetzlichkeitsprinzip des Artikels 103 Absatz 2 des Grundgesetzes. Danach muss die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt gewesen sein, bevor die Tat begangen wurde. Nach Auffassung des Senats betrifft dies sowohl die Voraussetzungen einer Verurteilung als auch die gesetzliche Grundlage der Strafe. Die Gerichte dürften fehlende Feststellungen zu verschiedenen Tatbeständen nicht durch eine selbst geschaffene gemeinsame Grundlage ersetzen.
Sein Einwand lautet nicht, Diebstahl oder Hehlerei seien für einen Bürger als Verbote unvorhersehbar. Vielmehr vermisst der Senat eine gesetzliche Ermächtigung gerade für den alternativen Schuldspruch. Dieser wirkt selbst als staatlicher Tadel und belastet den Verurteilten. Die Frage könne deshalb nicht allein darauf reduziert werden, ob die schließlich ausgewählte Strafe möglichst niedrig ausfalle. Auch die Feststellung, wofür jemand verurteilt wird, müsse den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechen.
Der Senat sieht in der Wahlfeststellung außerdem eine nachteilige Veränderung des Zweifelssatzes und der Unschuldsvermutung. Werden beide in Betracht kommenden Tatbestände jeweils gesondert geprüft, fehlt nach seiner Argumentation bei jedem der sichere Nachweis mindestens einer Voraussetzung. Dass ein allgemeiner strafrechtlicher Unrechtskern feststehe, ersetze keinen konkreten gesetzlichen Tatbestand. Für eine Ausnahme von den üblichen Anforderungen an den Schuldspruch sei der Gesetzgeber zuständig. Richterliche Vorstellungen über ein gerechtes Ergebnis reichten dafür nicht aus.
Auch das Kriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit hält der Senat für problematisch. Es bleibe unklar, ob dafür abstrakte Straftatbestände, die tatsächlichen Abläufe des Einzelfalls oder nur reduzierte Grundformen verglichen werden sollen. Im Ausgangsfall tritt diese Schwierigkeit offen hervor: Umfangreiche gemeinschaftliche Diebstähle und ein späterer selbstständiger Ankauf einzelner Sachen unterscheiden sich erheblich. Die gerichtliche Ausblendung einzelner erschwerender Merkmale beseitige diese Unterschiede nach Auffassung des Senats nicht verlässlich.
Die anderen Strafsenate widersprechen
Die übrigen Strafsenate waren der Rechtsauffassung bereits im vorausgegangenen Anfrageverfahren entgegengetreten. Sie betrachten die Wahlfeststellung im Kern als eine Regel für die Entscheidung in einer besonderen Prozesslage. Was verboten und strafbar ist, ergebe sich weiterhin aus den gesetzlich festgelegten Tatbeständen. In jeder noch möglichen Sachverhaltsvariante müsse ein solcher Tatbestand vollständig erfüllt sein. Die alternative Urteilsform schaffe danach keine neue, ungeschriebene Straftat neben den bereits vorhandenen gesetzlichen Delikten.
Nach dieser Gegenposition bleiben die gesetzlichen Grenzen der Strafbarkeit gewahrt, solange alle Möglichkeiten rechtmäßigen Verhaltens sicher ausscheiden. Eine doppelte Anwendung des Zweifelssatzes mit anschließendem Freispruch würde dann eine nach der Beweisaufnahme sicher feststehende Straftat insgesamt folgenlos lassen. Die zusätzlichen Vergleichbarkeitsanforderungen sollen die alternative Verurteilung begrenzen. Bei der Strafzumessung müssen einseitig belastende Umstände unberücksichtigt bleiben; maßgeblich ist die mildere Behandlung der noch möglichen Varianten. So begründen die Befürworter die bestehende Rechtsprechung.
Der Streit betrifft damit die Einordnung und die verfassungsrechtlichen Grenzen derselben gerichtlichen Methode. Beide Seiten setzen eine ausgeschöpfte Beweisaufnahme und das Ausscheiden einer straflosen Alternative voraus. Sie unterscheiden sich darin, ob die verbleibende Sicherheit über eine von zwei Straftaten für eine gesetzesalternative Verurteilung genügt oder ob dafür eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage notwendig ist. Der Vorlagebeschluss gibt die Auffassung des zweiten Strafsenats wieder. Er ist keine bereits abschließende Entscheidung des gesamten Bundesgerichtshofs gegen die bisherige Praxis.
Von der Anfrage 2014 zur erneuten Vorlage 2016
Der zweite Strafsenat hatte die anderen Senate am 28. Januar 2014 förmlich gefragt, ob sie ihre entgegenstehende Rechtsprechung aufgeben würden. Nachdem sie dies ablehnten, legte er die Frage am 11. März 2015 dem Großen Senat für Strafsachen vor. Diese besondere Einrichtung dient unter anderem dazu, grundsätzliche Fragen innerhalb der Strafrechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu klären. Die Vorlage bedeutete bereits damals noch keine Aufhebung der landgerichtlichen Schuldsprüche oder eine neue Verurteilung der Angeklagten.
Mit Beschluss vom 9. August 2016 nahm der zweite Strafsenat die erste Vorlage zurück. Geprüft werden sollte zusätzlich, ob der gesetzliche Tatbestand der Geldwäsche im konkreten Fall eine eindeutige Verurteilung ermöglichen und damit eine Wahlfeststellung ausschließen könnte. Das Datum ergibt sich aus dem amtlichen Rücknahmebeschluss und dem neuen Vorlagebeschluss. Die spätere Pressemitteilung nennt an dieser Stelle abweichend den 7. August. Für den Verfahrensablauf sind die gerichtlichen Originalentscheidungen maßgeblich.
Am 16. August 2016 entschied der fünfte Strafsenat in einem anderen Verfahren, dass eine mögliche Geldwäschestrafbarkeit die Wahlfeststellung zwischen den betreffenden Vortaten nicht verdränge. Der zweite Strafsenat teilt diese Auffassung nicht. Nach einer erneuten Hauptverhandlung beschloss er deshalb am 2. November 2016 eine weitere Vorlage, diesmal mit zwei ausdrücklich formulierten Fragen. Die erste betrifft die Verfassungsmäßigkeit der Alternative zwischen gewerbsmäßigem Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei. Die zweite betrifft bei Bejahung den Vorrang der Geldwäsche.
Warum Geldwäsche für gestohlene Werkzeuge wichtig wird
Geldwäsche betrifft in der hier erörterten historischen Gesetzesfassung nicht allein Bargeld auf einem Bankkonto. Auch Gegenstände aus bestimmten vorausgegangenen Straftaten können erfasst sein. Gewerbsmäßiger Diebstahl und gewerbsmäßige Hehlerei gehörten zu den in der Entscheidung behandelten Vortaten. Nach der Argumentation des zweiten Strafsenats könnte deshalb ein gesetzlicher Tatbestand zur Verfügung stehen, selbst wenn die genaue Beteiligung an Diebstahl oder Hehlerei nicht eindeutig feststellbar ist. Die Voraussetzungen der Geldwäsche müssten dafür allerdings ihrerseits sicher nachgewiesen sein.
Für den zweiten Strafsenat entfällt dann gerade der praktische Anlass, eine ungeschriebene Ausnahmelösung zur Vermeidung eines Freispruchs heranzuziehen. Wenn der Gesetzgeber für eine solche Situation eine Verurteilungsmöglichkeit geschaffen habe, müsse dieses geschriebene Recht Vorrang haben. Die entgegenstehende Position behandelt die damalige gesetzliche Regelung dagegen vor allem als Schutz gegen eine doppelte Bestrafung wegen Vortat und Geldwäsche. Daraus ergeben sich unterschiedliche Antworten auf die Frage, welche der beiden Entscheidungsmöglichkeiten zuerst anzuwenden ist.
Der Streit um Geldwäsche fügt den Angeklagten mit der Vorlage noch keinen weiteren rechtskräftigen Schuldspruch hinzu. Er betrifft die mögliche rechtliche Behandlung des bereits festgestellten Umgangs mit den Gegenständen. Auch der Hinweis auf den damaligen Katalog der Vortaten ist zeitgebunden: Das Dossier beschreibt die im Jahr 2016 geprüfte Gesetzeslage und die damals vertretenen gerichtlichen Auffassungen. Es überträgt diese Vorschriften weder ungeprüft auf spätere Gesetzesfassungen noch ergänzt es den Sachverhalt um unbelegte Finanztransaktionen.
Der historische Verfahrensstand bleibt offen
Der zweite Strafsenat zeichnet in seiner Entscheidung zudem die Entwicklung der Wahlfeststellung über mehrere Jahrzehnte nach. Eine ausdrückliche Regelung aus dem Jahr 1935 wurde 1946 aufgehoben. Der Bundesgerichtshof knüpfte anschließend unter begrenzenden Voraussetzungen an ältere Rechtsprechung an. Aus dieser Geschichte leiten die beteiligten Senate unterschiedliche Folgerungen für die heutige richterliche Befugnis ab. Die Kontroverse betrifft die Rechtsgrundlage einer Verurteilung, nicht einen Nachweis weiterer Straftaten der beiden Männer aus dem Meininger Verfahren.
Am 2. November 2016 stehen damit das erstinstanzliche Urteil, die dagegen gerichteten Revisionen und die erneute Vorlage fest. Der Große Senat hat die nun gestellten Fragen zu diesem Zeitpunkt noch nicht beantwortet. Die beiden Angeklagten sind durch den Vorlagebeschluss weder freigesprochen noch endgültig in ihren Strafen bestätigt worden. Ihr Fall verbindet umfangreiche Funde aus Diebstählen mit der grundlegenden Frage, wie präzise ein Strafurteil die individuelle Tat benennen muss, bevor der Staat eine Freiheitsstrafe verhängen darf.
Weitere Berichte: Deutschland · Historische Verbrechen
Quellen
BGH 2 StR 495/12: erneuter Vorlagebeschluss vom 2. November 2016
BGH 2 StR 495/12: Rücknahme der ersten Vorlage am 9. August 2016
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