Der Bundesgerichtshof hat am 11. Juli 2001 eine Betrugsverurteilung wegen rechtswidriger Preisabsprachen beim Bau des Münchner Flughafens bestätigt. Der angeklagte Vertreter des Bauunternehmens Heilit & Woerner war an Absprachen beteiligt, die den Wettbewerb um große Bauaufträge verfälschten. Seine Revision gegen das Urteil des Landgerichts München I blieb ohne Erfolg. Rechtskräftig wurden damit eine zweijährige Freiheitsstrafe auf Bewährung und eine zusätzliche Geldstrafe. Das Urteil klärte zugleich, welche Erklärung mit der Abgabe eines Angebots verbunden sein konnte.
Der Fall betraf Vergaben der Jahre 1989 und 1990. Die Auftraggeberin, die Flughafen München GmbH, befand sich vollständig in öffentlicher Hand. Der Bundesgerichtshof entschied unter dem Aktenzeichen 1 StR 576/00. Die spätere Pressemitteilung vom 17. Juli ist vom tatsächlichen Urteilstag zu unterscheiden. Für die historische Einordnung des Verfahrens ist der 11. Juli 2001 maßgeblich. Die beschriebenen Bauaufträge liegen demgegenüber mehr als ein Jahrzehnt vor dieser Revisionsentscheidung.
Zwei Jahre auf Bewährung und 90.000 Mark Geldstrafe
Das Landgericht München I hatte den Angeklagten am 30. Mai 2000 wegen Betrugs in zwei Fällen verurteilt. Die Vollstreckung der zweijährigen Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Daneben verhängte es 300 Tagessätze zu jeweils 300 Deutschen Mark. Die Geldstrafe belief sich damit auf 90.000 Mark. Die beiden Strafarten müssen getrennt beschrieben werden. Die bestätigte Freiheitsstrafe bedeutete nach dieser Entscheidung keinen unmittelbar angeordneten zweijährigen Gefängnisaufenthalt, und die Geldstrafe war nicht der Betrag des nachgewiesenen Auftraggeberschadens.
Der Bundesgerichtshof ließ diese Rechtsfolgen im Ergebnis bestehen, obwohl er bei der Schadensberechnung im zweiten Fall eine für den Angeklagten günstigere Begrenzung vornahm. Das Urteil ist deshalb genauer als eine bloße Bestätigung sämtlicher Zahlen des Landgerichts zu lesen. Der Schuldspruch und die festgesetzten Sanktionen wurden rechtskräftig. Eine in den Gründen korrigierte Berechnungsgrundlage führte unter den besonderen Umständen dagegen nicht zu einer Aufhebung der Strafe oder zu einer neuen Hauptverhandlung.
Erste Absprachen bei der Erweiterung des Rollbahnsystems
Im ersten Fall vergab die Flughafen München GmbH im Juli 1989 zwei Aufträge zur Erweiterung des südlichen und nördlichen Rollbahnsystems. Die Auftragssummen betrugen ungefähr 1,8 Millionen und 19,2 Millionen Deutsche Mark. An der vorausgehenden Ausschreibung beziehungsweise Angebotsabgabe waren neben Heilit & Woerner fünf weitere Bauunternehmen beteiligt. Nach außen lagen mehrere Angebote vor. Nach den gerichtlichen Feststellungen beruhte deren Verhältnis jedoch nicht auf einer voneinander unabhängigen Preisbildung der einzelnen Unternehmen.
Der Angeklagte hatte mit Vertretern der anderen Firmen vereinbart, dass sein Unternehmen den niedrigsten Preis anbieten und die Aufträge erhalten sollte. Die übrigen Beteiligten sollten entsprechend höhere Angebote abgeben. Solche sogenannten Schutzangebote ließen die bevorzugte Firma im Vergleich günstiger erscheinen. Sie dienten hier nach den Feststellungen gerade nicht einem ernsthaften unabhängigen Wettbewerb um den Auftrag. Die Preise der Konkurrenten sollten vielmehr das zuvor gemeinsam festgelegte Ergebnis absichern.
Als Ausgleich wurden Zahlungen an die Unternehmen vereinbart, die nicht zum Zuge kommen sollten. Diese Abstandszahlungen beliefen sich insgesamt auf 800.000 Deutsche Mark. Der Betrag wurde in die Kalkulation des vorgesehenen Auftragnehmers aufgenommen und erhöhte damit den Preis gegenüber der Flughafenbetreiberin. Ohne die Absprache wäre dieser sachfremde Kostenposten nach den Feststellungen nicht in gleicher Weise in die Angebotssumme eingeflossen. Nach Abschluss der Arbeiten und Bezahlung der Schlussrechnungen wurden die vereinbarten Ausgleichszahlungen geleistet.
Nach Eingang der Angebote führte die Auftraggeberin mit den Bietern noch Gespräche. Diese ergaben einen pauschalen Abschlag von einem Prozent. Außerdem verzichtete das Unternehmen auf die Durchsetzung einer streitigen Forderung aus einem anderen Bauvorhaben über 807.500 Mark. Diese Verhandlungsergebnisse waren Teil der dokumentierten Vertragsgeschichte. Sie beseitigten nach der rechtlichen Bewertung jedoch nicht automatisch die zuvor erfolgte Täuschung über die eigenständige Entstehung der Angebote oder den durch die Absprache ausgelösten Preisaufschlag.
Zweiter Fall: Zwei Arbeitsgemeinschaften teilten Aufträge auf
Im zweiten Fall ging es um zwei im Januar 1990 vergebene Bauvorhaben auf dem Flughafengelände. Eine Arbeitsgemeinschaft erhielt den Auftrag für einen sogenannten 57-Meter-Streifen im westlichen Vorfeld über ungefähr 9,6 Millionen Mark. Eine andere Arbeitsgemeinschaft, der Heilit & Woerner angehörte, erhielt Arbeiten am Vorfeld für Fracht und Wartung über ungefähr 50,6 Millionen Mark. Die Auftraggeberin hatte beide Gemeinschaften zu Angeboten für beide Vorhaben aufgefordert. Sie erwartete damit einen Wettbewerb zwischen ihnen.
Die Vertreter der beteiligten Firmen vereinbarten nach den Feststellungen im Voraus, welche Gemeinschaft welchen Auftrag erhalten sollte. Die jeweils andere sollte erneut ein höheres Schutzangebot einreichen. Daneben wurden Ausgleichsmechanismen für die unterschiedlichen Auftragsvolumina besprochen. Das Landgericht beschrieb hierbei Geschäftskostenanteile und spätere Scheinrechnungen. Die Angebotskalkulation wurde also nicht allein von den tatsächlich zu erwartenden Baukosten bestimmt, sondern zusätzlich von der vorher vereinbarten Verteilung wirtschaftlicher Vorteile zwischen den Beteiligten.
Besonders deutlich wurden weitere Zuschläge durch die verwendeten internen Bezeichnungen. Ein Zuschlag von eineinhalb Prozent wurde als Betrag für Freunde bezeichnet, ein weiterer von drei Prozent als Freude am Bauen. Zusammen entsprachen diese Posten 4,5 Prozent. Die Firma mit dem größeren Auftrag sollte auch Zuschläge aus dem kleineren Auftrag in ihre Kalkulation aufnehmen. Die beabsichtigte Abrechnung zwischen den Gemeinschaften sollte die vorherige Verteilung ausgleichen. Der Senat hielt die Feststellung aufrecht, dass diese Zuschläge ohne die unzulässige Absprache nicht möglich gewesen wären.
Auch bei diesen Aufträgen gab es nachträgliche Preisgespräche. Neben dem Abschlag von einem Prozent wurde ein weiterer Nachlass von ungefähr 1,952 Millionen Mark gewährt. Beide Vorhaben wurden nach Schlussrechnung bezahlt. Die vereinbarten Abstandszahlungen wurden ebenfalls erbracht. Für den strafrechtlichen Vergleich war damit nicht nur der zuletzt ausgehandelte Preis als isolierte Zahl bedeutsam. Gefragt wurde vielmehr, welcher Preis bei einem echten Wettbewerb ohne die abgesprochenen Zuschläge hätte erreicht werden können.
Warum schon ein Angebot eine Täuschung enthalten konnte
Der Angeklagte wandte ein, er habe bei Abgabe seines Angebots nicht ausdrücklich erklärt, dass keine Preisabsprache vorliege. Aus seiner Sicht fehlte daher die für einen Betrug erforderliche Täuschung. Der Bundesgerichtshof stellte dem die Bedeutung einer schlüssigen beziehungsweise konkludenten Erklärung gegenüber. Eine Aussage kann sich auch aus einem Verhalten und seinem verständlichen Zusammenhang ergeben. Nicht jede täuschende Erklärung muss ausdrücklich in einem Satz ausformuliert oder schriftlich zugesichert worden sein.
Nach der Entscheidung enthält die Abgabe mehrerer scheinbar konkurrierender Angebote regelmäßig die Erklärung, dass die Preise ohne vorherige unzulässige Absprache zustande gekommen sind. Der Empfänger darf grundsätzlich annehmen, dass jedes Unternehmen eigenständig kalkuliert hat. Der rechtliche Hintergrund war das gesetzliche Verbot wettbewerbswidriger Preisabsprachen. Ein Unternehmen, das trotzdem gemeinsam festgelegte Preise als eigenes Wettbewerbsangebot einreicht, kann diesen Erklärungswert seines Verhaltens nicht allein durch Schweigen über die Absprache vermeiden.
Für eine förmliche öffentliche Ausschreibung war diese Bedeutung bereits anerkannt. Der hier wichtige zusätzliche Punkt betraf die freihändige Vergabe. Auch wenn ein Auftrag ohne umfassendes förmliches Ausschreibungsverfahren an ausgewählte Unternehmen vergeben wird, kann zwischen diesen ein Wettbewerb stattfinden. Werden mindestens zwei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert, hat diese Auswahl einen erkennbaren Zweck: Die Auftraggeberin will unterschiedliche, unabhängig entstandene Angebote vergleichen können. Eine Verfahrensvereinfachung bedeutet deshalb nicht den Verzicht auf jede Konkurrenz.
Der Senat bezog seine grundsätzliche Aussage sowohl auf öffentliche als auch auf private Auftraggeber. Entscheidend war die vorausgegangene Aufforderung mehrerer Unternehmen und der daraus folgende Erwartungszusammenhang. Im konkreten zweiten Fall hatte die Flughafenbetreiberin gerade Angebote beider Arbeitsgemeinschaften für beide Aufträge angefordert. Sie wollte keine bloße Bestätigung einer bereits zwischen den Bietern vereinbarten Aufteilung. Die höheren Schutzangebote verschleierten nach den Feststellungen, dass die Entscheidung wirtschaftlich schon außerhalb des Vergabeverfahrens vorbereitet worden war.
Ein Verdacht der Auftraggeberin beseitigte den Irrtum nicht
Der Angeklagte berief sich außerdem auf einen Prüfbericht vom Juli 1989. Die Flughafenbetreiberin habe danach erkennen müssen, dass eine Absprache vorgelegen habe, und könne deshalb nicht getäuscht worden sein. Das Landgericht hatte jedoch festgestellt, dass der Vergabeausschuss einen entsprechenden Hinweis lediglich als Vermutung betrachtete. Der Bundesgerichtshof sah in dieser Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler. Ein möglicher Verdacht war nicht mit sicherer Kenntnis des tatsächlichen abgesprochenen Ablaufs gleichzusetzen.
Auch rechtlich verlangt ein Irrtum nicht zwingend, dass der Getäuschte jede Gegenmöglichkeit völlig ausschließt. Nach der Begründung kann ein Irrtum bestehen, wenn ein Auftraggeber trotz gewisser Zweifel die Darstellung im Ergebnis für zutreffend hält und auf dieser Grundlage entscheidet. Im konkreten Fall gingen die Verantwortlichen weiterhin davon aus, Wettbewerbspreise zu erhalten. Die bloße Möglichkeit einer Unwahrheit machte die absprachebedingte Täuschung daher nicht bedeutungslos und hob ihren Zusammenhang mit der Auftragserteilung nicht auf.
Der Schaden lag in den absprachebedingten Mehrkosten
Ein weiterer Schwerpunkt des Urteils war die Berechnung des Vermögensschadens. Die Verteidigung hielt eine sachverständige Ermittlung des Werts der ausgeführten Bauleistungen für erforderlich. Der Bundesgerichtshof stellte dagegen auf die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und demjenigen Preis ab, der ohne die wettbewerbswidrige Absprache erreichbar gewesen wäre. Damit wurde nicht behauptet, die Bauleistungen hätten keinerlei Wert gehabt. Der Schaden betraf die durch die Absprache verursachten zusätzlichen Preisbestandteile.
Ausgleichszahlungen an andere Bieter und vergleichbare sachfremde Zuschläge waren nach der Entscheidung besonders aussagekräftige Hinweise auf einen solchen Mehrpreis. Diese Posten hätten bei wettbewerbskonformer Preisbildung nicht in gleicher Weise in die Angebotssumme gehört. Für den ersten Fall konnte deshalb ein Mindestschaden in Höhe der 800.000 Mark Abstandszahlungen zugrunde gelegt werden. Die Berechnung knüpfte an konkret festgestellte Vereinbarungen und deren Einbeziehung in den verlangten Preis an, nicht an eine frei geschätzte Gesamtsumme des Flughafenbaus.
Ob die vereinbarten Preise allgemein üblichen Marktvorstellungen entsprachen, war danach nicht ausschlaggebend. Auch ein am Markt noch vertretbar erscheinender Preis konnte höher sein als der ohne die konkrete Absprache erzielbare Preis. Umgekehrt machte ein einzelner Preisnachlass die zuvor eingerechneten Abspracheposten nicht automatisch unschädlich. Der Senat trennte damit eine abstrakte Vorstellung vom angemessenen Baupreis von dem konkreten wirtschaftlichen Nachteil, den die manipulierte Konkurrenz für diese Auftraggeberin verursachte.
Warum der Senat im zweiten Fall nur 2,7 Millionen Mark ansetzte
Das Landgericht hatte im zweiten Komplex einen Schaden von ungefähr fünf Millionen Mark angenommen. Es setzte ihn aus rund 2,7 Millionen Mark an Zuschlägen sowie ungefähr 2,3 Millionen Mark aus bezahlten Scheinrechnungen zusammen. Der Bundesgerichtshof hielt die Berechnung des zweiten Bestandteils anhand der Urteilsgründe jedoch nicht für ausreichend tragfähig. Insbesondere war das Verhältnis von Geschäftskostenanteil, Abstandszahlungen und Scheinrechnungen nicht vollständig nachvollziehbar. Er übernahm deshalb die Fünf-Millionen-Angabe nicht uneingeschränkt.
Zugunsten des Angeklagten legte der Senat für diesen Fall einen Schaden von höchstens 2,7 Millionen Mark zugrunde. In dieser Höhe waren die Zuschläge für Freunde und Freude am Bauen sicher in die Kalkulation eingegangen. Für einen präzisen Bericht sind deshalb drei Größen auseinanderzuhalten: die hohen gesamten Auftragssummen, die vom Landgericht angenommene Schadenssumme und die engere Berechnungsgrundlage des Revisionsgerichts. Die Verurteilung bestätigte nicht automatisch jeden wirtschaftlichen Einzelposten der ursprünglichen Begründung.
Auch die zusätzlichen Nachlässe wurden im Urteil nicht als Beweis eines vollständig ausgeglichenen Schadens verstanden. Entscheidend blieb der Vergleich mit dem Preis ohne Absprache. Aus einer Kombination von Vertragssumme, nachträglichem Rabatt und einer streitigen Forderung lässt sich daher nicht durch bloßes Verrechnen einzelner Zahlen eine andere gerichtliche Schadensfeststellung ableiten. Die rechtliche Bewertung beruhte auf den festgestellten sachfremden Kalkulationsposten und ihrem Zusammenhang mit dem manipulierten Vergabewettbewerb.
Die korrigierte Berechnung änderte die Strafe nicht
Trotz der günstigeren Schadensannahme im zweiten Fall schloss der Senat aus, dass eine neue Bemessung zu einer geringeren Freiheitsstrafe geführt hätte. Dafür waren die besonderen Strafzumessungsumstände maßgeblich. Nach den Urteilsgründen standen das hohe Alter des Angeklagten und die lange Verfahrensdauer im Vordergrund. Das Landgericht hatte erkennbar eine Freiheitsstrafe an der Grenze von zwei Jahren gewählt, deren Vollstreckung noch zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Auch die zusätzlich gewählte Geldstrafe gehörte zu dieser Gesamtbewertung.
Der Bundesgerichtshof prüfte dabei nicht nur die Höhe der Freiheitsstrafe, sondern auch die Wahl der Strafarten, den Verzicht auf die Bildung einer Gesamtstrafe und die Aussetzung zur Bewährung. Aus den Erwägungen des Landgerichts leitete er ab, dass die geringere Schadensgrundlage unter diesen konkreten Bedingungen keine weitere Strafmilderung bewirkt hätte. Das war eine Aussage zu diesem Verfahren. Sie bedeutet keine allgemeine Regel, wonach ein niedrigerer Schaden bei Betrugsdelikten niemals Einfluss auf das Strafmaß haben könne.
Der Schuldspruch erging wegen Betrugs nach Paragraf 263 des Strafgesetzbuchs. Die Begründung erwähnte daneben die inzwischen eingeführte besondere Vorschrift über wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen. Diese Bezugnahme war Teil der rechtlichen Einordnung des Vergabewettbewerbs. Sie änderte nicht den konkret bestätigten Schuldspruch und machte aus den Handlungen von 1989 und 1990 keine Verurteilung nach jeder später eingeführten Regelung des Vergabestrafrechts.
Ein rechtskräftiger Einzelfall mit grundsätzlicher Aussage
Am Ende blieb die Revision des Angeklagten ohne Erfolg; er musste die Kosten seines Rechtsmittels tragen. Das Verfahren dokumentiert eine rechtskräftige persönliche Verurteilung eines Unternehmensvertreters. Die Erwähnung weiterer Bieter und Arbeitsgemeinschaften beschreibt den festgestellten Zusammenhang der Absprachen. Sie ersetzt keine vollständige Darstellung aller möglicherweise gesondert geführten Verfahren gegen andere Personen. Auch eine allgemeine Behauptung über sämtliche Aufträge des Münchner Flughafens wäre aus den zwei behandelten Fällen nicht abzuleiten.
Die grundsätzliche Bedeutung lag in der Verbindung zwischen scheinbar unabhängigen Angeboten und wirtschaftlicher Täuschung. Ein formloser Vergabeweg schützte die Beteiligten nicht davor, dass ihre Angebote als Erklärung echten Wettbewerbs verstanden wurden. Der konkret festgestellte Schaden lag in den durch die Absprache ermöglichten Mehrkosten. Diese beiden Aussagen erklären das Ergebnis des BGH-Urteils, während die genaue Trennung von Bewährungsstrafe, Geldstrafe und korrigierter Schadensberechnung seine praktischen Grenzen sichtbar macht.
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