Scalping 2003: BGH unterscheidet Kursmanipulation und Insiderhandel

Der Bundesgerichtshof ordnet am 6. November 2003 eine umstrittene Börsenpraxis rechtlich neu ein. Wer Aktien kauft, sie anschließend gezielt empfiehlt und nach dem dadurch erwarteten Kursanstieg wieder verkauft, begeht nach dem Urteil 1 StR 24/03 kein Insidergeschäft, sondern betreibt eine Form der Kurs- und Marktpreismanipulation. Die Stuttgarter Verurteilungen zweier Angeklagter müssen deshalb im betroffenen Umfang neu geprüft werden. Ein Freispruch wegen genereller Straflosigkeit des Vorgehens ist damit nicht verbunden.

Im Mittelpunkt steht ein unter dem Begriff Scalping bekanntes Verfahren. Der Empfehlende hält selbst Positionen, setzt seinen Einfluss auf andere Marktteilnehmer ein und will von der ausgelösten Preisbewegung profitieren. Im konkreten Fall richteten sich die Empfehlungen an zwei von einem Angeklagten beratene Aktienfonds. Die persönliche Bekanntheit des Beraters war ein Hintergrund des Geschehens; entscheidend waren aber die festgestellten Abläufe der Käufe, Empfehlungen, Fondsorders und anschließenden Verkäufe.

Scalping am Neuen Markt

Der im Urteil als O. bezeichnete Angeklagte arbeitete als Redakteur für Börsenpublikationen und trat in einschlägigen Fernsehsendungen mit Anlagetipps auf. 1999 und 2000 galt er nach den Feststellungen bei privaten wie institutionellen Anlegern als einflussreicher Spezialist für den Neuen Markt. Daneben beriet er über eine Gesellschaft mehrere Aktienfonds. Die hier betroffenen Fonds investierten vor allem in Unternehmen dieses Marktsegments.

Die zuständigen Fondsabteilungen setzten seine Empfehlungen nach den Feststellungen in der Regel zeitnah und ohne Rückfragen um. Dabei beschränkte sich seine Beratung nicht auf die Benennung eines Unternehmens. Sie umfasste auch die Größenordnung der zu kaufenden Aktien. Diese unmittelbare Wirkung auf erhebliche Orders bildete die Grundlage des späteren Plans. Die Angeklagten rechneten damit, dass die Kaufaufträge der Fonds den Kurs des jeweiligen Papiers steigen lassen würden.

Der Mitangeklagte K. beschäftigte sich privat mit Aktien und wollte im August 2000 Geld für größere Börsengeschäfte sammeln. Er wandte sich an O. Beide vereinbarten, eingeworbene Mittel für private Aktienkäufe einzusetzen und dabei dessen Einfluss auf die von ihm beratenen Fonds zu nutzen. O. sollte zuerst selbst kaufen, danach die betreffende Aktie den Fonds empfehlen und sie nach der erwarteten Kursbewegung wieder verkaufen.

Kapitalbeschaffung und vereinbarte Gewinnverteilung

Nach den Feststellungen sollten von den erzielten Gewinnen dreißig Prozent auf O., zwanzig Prozent auf K. und fünfzig Prozent auf die Geldgeber entfallen. K. warb mehrere Personen, darunter Angehörige, mit der Behauptung, die Geschäfte seien wegen der Möglichkeiten zur Kursbeeinflussung absolut sicher. Die Beteiligung am erwarteten Ertrag und die Darstellung eines vermeintlich gesicherten Ergebnisses gehörten damit bereits zur Kapitalbeschaffung.

Diese Sicherheit war eine Aussage gegenüber den angeworbenen Geldgebern, keine unabhängige Feststellung über risikolose Börsengeschäfte. Auch das Gerichtsurteil enthielt keine solche Zusicherung für Anleger. Es beschrieb vielmehr die Überzeugung und den Plan der Beteiligten sowie die tatsächlich untersuchten Transaktionen. Der Umstand, dass die Kurse in den festgestellten Fällen anstiegen, beantwortete nicht die Frage, ob das Vorgehen rechtmäßig war.

Ein Teil der Geschäfte erfolgte für die beteiligten privaten Geldgeber, ein weiterer Teil allein für O. Im Gesamtzeitraum vom 9. bis zum 23. Oktober 2000 wurden nach der amtlichen Mitteilung Aktien im Volumen von 846.421,10 Euro umgesetzt. Der erwirtschaftete Gewinn belief sich auf umgerechnet 115.262,10 Euro. Das Handelsvolumen ist deshalb vom Gewinn zu unterscheiden. Ebenso wenig weist diese Gewinnsumme automatisch einen identischen Verlust bestimmter einzelner Anleger aus.

Kauf und Verkauf teilweise innerhalb einer Stunde

Die zeitliche Nähe der Vorgänge war für die Beweiswürdigung wichtig. In einem festgestellten Fall kaufte O. um 11.42 Uhr, gab um 11.43 Uhr die Empfehlung an den Fonds, auf die um 12.07 Uhr eine Fondsorder folgte. Um 12.53 Uhr verkaufte er seine zuvor erworbenen Aktien wieder. Die Abfolge lag damit innerhalb von wenig mehr als einer Stunde und zeigte den unmittelbaren Zusammenhang zwischen eigenem Geschäft und fremder Order.

In einem anderen beschriebenen Fall hatte O. seine eigene Position bereits am Vortag aufgebaut. Die Empfehlungen an die Fonds erreichten in mehreren Fällen Größenordnungen von bis zu 100.000 Aktien. Teilweise setzten die Fonds diese Stückzahl tatsächlich um. Nach den Feststellungen verkaufte O. seine zuvor gekauften Pakete anschließend vollständig. Die schnelle Veräußerung war ein Indiz für den Zweck, gerade die erwartete Wirkung seiner eigenen Empfehlung auszunutzen.

Die Gewinne beruhten nach dem festgestellten Tatplan somit nicht auf einer langfristigen Beteiligung an den empfohlenen Unternehmen. Der Berater sollte vom Kaufdruck profitieren, den seine adressierten Empfehlungen auslösten. Dass ein Papier möglicherweise auch aus anderen fachlichen Gründen interessant war, änderte nach der rechtlichen Bewertung des Bundesgerichtshofs nichts am verborgenen eigennützigen Beweggrund dieser konkreten Empfehlungen.

Was das Landgericht Stuttgart entschieden hatte

Das Landgericht Stuttgart verurteilte O. am 30. August 2002 wegen verbotener Insidergeschäfte in neun Fällen, davon sechs in Tateinheit mit unerlaubten Finanzdienstleistungen. Es verhängte eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und setzte die Vollstreckung zur Bewährung aus. Gegen K. erging wegen sechs entsprechend verbundener Fälle und einer Urkundenfälschung ebenfalls eine einjährige Gesamtfreiheitsstrafe auf Bewährung. Hinzu kamen vermögensrechtliche Anordnungen.

Beide Angeklagten legten Revision ein. O. wandte sich auch mit einem behaupteten Verfahrenshindernis gegen die Verurteilung. Diesen Einwand ließ der Bundesgerichtshof nicht gelten: Die Anklageschrift war hinreichend bestimmt. Der entscheidende Erfolg der Rechtsmittel lag vielmehr in der rechtlichen Einordnung der Börsengeschäfte und der Finanzdienstleistungen. Die Aufhebung hatte daher konkrete Gründe und bedeutete nicht, dass jede Beanstandung der Verteidigung durchgriff.

Bei K. blieb die vom Rechtsmittel ausgenommene Verurteilung wegen Urkundenfälschung außerhalb der Aufhebung des Schuldspruchs. Dagegen wurden die betroffenen Insider- und Finanzdienstleistungsschuldsprüche sowie Gesamtstrafe, Einziehung und Verfall aufgehoben. Bei O. wurde das Urteil mit den Feststellungen insgesamt aufgehoben. Die unterschiedlichen Reichweiten ergeben sich aus dem jeweiligen Revisionsumfang und dürfen nicht zu einem pauschal identischen Ergebnis verkürzt werden.

Warum der Bundesgerichtshof kein Insidergeschäft annahm

Die Vorinstanz war einer damals verbreiteten Auffassung gefolgt: Das Wissen des Empfehlenden um seine bevorstehende Empfehlung sollte als nicht öffentliche kursrelevante Tatsache ein Insidergeschäft begründen. Der Bundesgerichtshof lehnte diese Einordnung ab. Er verwies auf den europarechtlichen Ursprung der deutschen Insiderhandelsvorschriften und darauf, dass eine Insiderinformation regelmäßig einen Bezug zu einer außerhalb der bloßen eigenen Willensbildung liegenden Information aufwies.

Der eigene Entschluss, zuerst Aktien zu erwerben und sie danach zur Kursbeeinflussung zu empfehlen, war nach dieser Auslegung keine solche Insiderinformation. Eine Person informierte sich nicht im üblichen Sinn selbst über ihren gerade gefassten Gedanken. Die Einstufung als selbst geschaffene innere Tatsache genügte daher nicht, um den Vorgang unter die Verbote des Insiderhandels zu ziehen. Der Senat betrachtete stattdessen die dadurch erzeugte Irreführung des Marktes.

Zur Abgrenzung verwies das Urteil auf Frontrunning. Dabei nutzt jemand typischerweise einen bereits bekannten Kundenauftrag aus, bevor dieser ausgeführt wird. Der Auftrag stammt von einem anderen und ist damit eine konkrete fremde Information. Im vorliegenden Scalping entstand die maßgebliche Fondsorder dagegen erst durch die eigene Empfehlung des Täters. Ähnliche wirtschaftliche Ziele machten die beiden Konstellationen rechtlich nicht identisch.

Die Täuschung lag im verborgenen Zweck der Empfehlung

Die Kaufempfehlung an die beratenen Fonds enthielt nach Auffassung des Senats stillschweigend die Erklärung, nicht mit einem sachfremden eigenen Kursbeeinflussungsziel belastet zu sein. Tatsächlich sollte sie die Fonds zu Käufen veranlassen, damit der Empfehlende die zuvor erworbenen Aktien teurer verkaufen konnte. Die Täuschung lag damit nicht notwendig in falschen Unternehmenszahlen oder erfundenen Nachrichten, sondern im verschleierten Zusammenhang zwischen Beratung und eigenem Handelsplan.

Deshalb kam es bei dieser Fallgestaltung nicht darauf an, ob die Aktie aus fachlicher Sicht ebenfalls empfehlenswert gewesen wäre. Ein sachlich vertretbares Anlageargument beseitigte den nach den Feststellungen tatsächlich bestimmenden Zweck nicht. Die Fonds sollten nicht allein eine ihnen nützliche Anlageentscheidung treffen, sondern durch ihre Nachfrage den gewünschten Kursanstieg für O.s private Geschäfte bewirken. Genau über diesen Beweggrund wurden sie nach der Bewertung des Senats im Unklaren gelassen.

Der Bundesgerichtshof stützte die Einordnung als Marktmanipulation auch auf die europäische und deutsche Gesetzgebung. Ein Richtlinienentwurf von 2001 hatte Scalping den marktmanipulativen Handlungen zugeordnet. Der deutsche Gesetzgeber führte mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz von 2002 das Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation in Paragraf 20a des Wertpapierhandelsgesetzes ein. Die Insiderhandelsvorschriften ließ er dabei unverändert. Dies sprach gegen eine nachträgliche Ausdehnung des Insiderbegriffs.

Altes und neues Recht mussten verglichen werden

Die untersuchten Geschäfte lagen im Oktober 2000. Damals galt für die hier in Betracht kommende Manipulation Paragraf 88 Nummer 2 des Börsengesetzes. Zum 1. Juli 2002 wurde diese Regelung durch Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes ersetzt. Die neue Strafkammer musste deshalb prüfen, welche Rechtslage im konkreten Fall milder war. Die bloße Bezeichnung einer Norm als neuer oder älter entschied den gebotenen Vergleich nicht.

Nach dem alten Recht genügte die Anwendung eines auf Täuschung berechneten Mittels mit dem Ziel, auf den Börsen- oder Marktpreis einzuwirken. Das neue strafrechtliche Modell verlangte zusätzlich eine tatsächlich eingetretene Einwirkung auf den Preis. Insoweit war der neue Straftatbestand enger. Gleichzeitig sah er mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe eine höhere Strafdrohung vor als die ältere Vorschrift mit bis zu drei Jahren. Diese Unterschiede waren zusammen zu bewerten.

Falls sich eine tatsächliche Kurseinwirkung nicht nachweisen ließ, kam nach der erläuterten neuen Rechtslage im Grundtatbestand eine Ordnungswidrigkeit in Betracht. Der Senat hielt das Fehlen einer Einwirkung anhand der bisherigen Feststellungen zwar für eher fernliegend, nahm der neuen Strafkammer die Beweisprüfung aber nicht ab. Gesetzliche Höchststrafen waren außerdem keine Aussage darüber, welche konkrete Sanktion gegen O. oder K. später verhängt werden musste.

Eine zwischenzeitliche Lücke der Strafbarkeit verneinte der Bundesgerichtshof. Der Kern des verbotenen Verhaltens war nach seiner Auslegung erhalten geblieben. Eine damals noch geplante konkretisierende Rechtsverordnung begründete die Strafbarkeit nicht erst neu, sondern sollte Beispiele und Orientierung für die Anwendung geben. Für den Stand der Entscheidung vom 6. November 2003 ist sie deshalb als damaliger Entwurf und nicht als bereits geltende Grundlage zu behandeln.

Wie eine tatsächliche Kurseinwirkung geprüft werden konnte

Für die neue Verhandlung gab der Senat Hinweise zur Beweisführung. Bei Börsenpreisen wirkten regelmäßig mehrere Faktoren gleichzeitig. Deshalb durften die Anforderungen an den Nachweis des Beitrags einer manipulativen Handlung nicht überspannt werden. Vergleiche des bisherigen Kursverlaufs, der Umsätze, der Entwicklung am betreffenden Tag und der Ordergröße konnten zusammen ausreichend aussagekräftig sein. Eine Befragung sämtlicher Marktteilnehmer verlangte der Senat nicht.

Diese Hinweise setzten keine bestimmte Kursdifferenz als alleinigen Beweis fest. Sie beschrieben eine Würdigung mehrerer konkreter Marktdaten. Im vorliegenden Fall hatten die Fondsorders, ihre zeitliche Nähe zu den Empfehlungen und die anschließenden Verkäufe besonderes Gewicht. Der wirtschaftliche Mechanismus musste jedoch unter dem zutreffenden Tatbestand geprüft werden. Feststellungen, die auf ein anderes Delikt zugeschnitten waren, sollten nicht einfach unverändert übernommen werden.

Auch die Finanzdienstleistungen waren neu einzuordnen

Das Landgericht hatte die Geschäfte für die privaten Geldgeber als erlaubnispflichtigen Eigenhandel bewertet. Auch dies hielt der Bundesgerichtshof nicht für ausreichend begründet. Für die herangezogene Form des Eigenhandels war nach seiner Erläuterung regelmäßig ein konkreter Kundenauftrag über ein bestimmtes Wertpapier vor dem Erwerb erforderlich. Typisch waren ein eigener Kauf des Dienstleisters und ein anschließender Weiterverkauf an den Kunden.

Ein solcher Ablauf war hier nicht festgestellt. Den Geldgebern war nach den Urteilsgründen gleichgültig, welche Papiere gekauft wurden. Die Angeklagten hatten freie Hand bei der Verwendung des Spekulationskapitals. Die Anleger stellten Geld bereit und sollten am Gewinn beteiligt werden. Damit fehlten gerade die für den angenommenen Eigenhandel kennzeichnenden konkreten Erwerbs- und Weiterverkaufsgeschäfte über bestimmte Wertpapiere.

Stattdessen kam nach den Hinweisen des Senats eine erlaubnispflichtige Finanzportfolioverwaltung in Betracht. Für sie war der eigene Entscheidungsspielraum des Verwalters bedeutsam. Auch ein sogenannter Investmentclub konnte unter den genannten Voraussetzungen erfasst sein. Die neue Kammer musste dafür nähere Feststellungen zu den Absprachen mit den Geldgebern und zur Abwicklung über die Wertpapierkonten treffen. Eine abschließende neue Verurteilung sprach der Bundesgerichtshof auch insoweit nicht aus.

Daneben verwies der Senat auf den zuvor eingestellten Vorwurf unerlaubter Einlagengeschäfte, dessen Wiederaufnahme gegebenenfalls zu prüfen war. Die bereitgestellten Gelder sollten nach dem Plan mit einem Gewinnanteil zurückgezahlt werden. Ob und welche erlaubnispflichtigen Tätigkeiten damit verbunden waren, gehörte zu den offenen Aufgaben des neuen Verfahrens. Die Aufhebung eines falsch eingeordneten Finanzdienstleistungsdelikts bestätigte daher nicht die Erlaubnisfreiheit der gesamten Organisation.

Warum kein unmittelbarer neuer Schuldspruch erging

Der Bundesgerichtshof stellte den Schuldspruch nicht selbst auf Marktmanipulation um. Die einschlägigen Manipulationsvorschriften waren weder Gegenstand der Anklage gewesen noch hatte das Landgericht einen entsprechenden rechtlichen Hinweis gegeben. Die Angeklagten mussten Gelegenheit erhalten, sich unter dem zutreffenden Gesichtspunkt zu verteidigen. Deshalb wurden die betroffenen Feststellungen aufgehoben und eine neue Verhandlung vor einer anderen Wirtschaftsstrafkammer in Stuttgart angeordnet.

Das Urteil unterschied damit die grundsätzliche strafrechtliche Einordnung des Scalping von der noch ausstehenden individuellen Verurteilung. Die einjährigen Bewährungsstrafen des aufgehobenen Urteils waren kein neu bestätigtes Endergebnis. Zugleich blieb die Kernaussage deutlich: Eine Empfehlung kann auch bei fachlich vertretbarem Inhalt manipulativ sein, wenn sie im beschriebenen Zusammenhang eigennütziger Kurstreiberei abgegeben wird. Diese historische Entscheidung betrifft die damaligen Geschäfte und Gesetzesfassungen, keine heutige Anlageempfehlung.

Auch K.s Versuch, die Finanzdienstleistungsschuldsprüche vom Revisionsangriff auszunehmen, begrenzte die Prüfung nicht wirksam. Sie standen mit den angegriffenen Insidergeschäften in Tateinheit. Anders als die gesonderte Urkundenfälschung konnten sie deshalb nicht auf diese Weise isoliert vom überprüften Geschehen bestehen bleiben. Der Senat bezog sie in die Aufhebung ein.

Weitere Berichte: Deutschland · Historische Verbrechen

Quellen

1. Strafsenat: Bundesgerichtshof zur Strafbarkeit von Kursmanipulationen durch „Scalping“

1 StR 24/03 (PDF, 120KB, nicht barrierefrei)